por Alberto Iannelli
(2020)
Durante a década de 2020, muito tem sido debatido, em muitos lugares e disciplinas, sobre a doutrina do estado de exceção: até que ponto o governo e seu "direito" (Legalität) de aplicar a legislação podem suspender - dentro dos sistemas constitucional e parlamentar e em um regime Iluminista de contrapesos ou divisão dos poderes do Estado - certos direitos sancionados pela própria Lei fundamental daquela nação (da liberdade de circulação, culto e reunião, à liberdade de empreendimento) para corresponder a um evento que é incomum e gera uma condição de emergência? Ou, caso contrário, para perguntar quem tem o poder (Legitimität) de suspender a lei ordinária e decidir sobre o estado extraordinário, e antes de tudo decidir sobre o estado extraordinário, sobre seu ser?
Muitas pessoas, em muitos lugares e disciplinas, falando do estado de exceção aberto pelo evento pandêmico, evocaram a doutrina da soberania expressa na Teologia Política de Carl Schmitt.
Analisemos, portanto, como nossa prática e postura, diretamente o texto do autor, para verificar se sua concepção de soberania e do fundamento do poder podem, de alguma forma, ajudar a interpretação correta do horizonte excepcional de hoje ou se ele não evoca, na verdade, uma relação autoexcludente entre norma e decisão, direito e soberania, que para nós é tão distinta e longe de parecer paradoxal.
Comecemos pela definição de soberania (§1), já que o estado de exceção representa para Schmitt a configuração eletiva na qual a própria subjetividade decidente se concede à demonstração preclara e epifânica:
"Soberano é quem decide sobre o estado de exceção"
No entanto, o jurista de Plattenberg nos exorta a não confundir o estado de exceção, como um caso limite, com qualquer estado de emergência contingente.
"O soberano é quem decide sobre o estado de exceção. Esta definição só pode ser apropriada ao conceito de soberania na medida em que é tomada como um conceito limitador. Na verdade, um conceito limite não significa um conceito confuso, como na terminologia espúria da literatura popular, mas um conceito relacionado à esfera mais extrema. Corresponde a isto o fato de que sua definição não pode mais ser aplicada ao caso normal, mas a um caso limite. Ficará claro pelo que se segue que o estado de exceção deve ser entendido aqui como um conceito geral da doutrina do Estado, e não como qualquer decreto de emergência ou estado de sítio [...]. De fato, a decisão relativa à exceção é uma decisão no sentido eminente, uma vez que uma regra geral, contida no artigo de lei normalmente em vigor, nunca pode incluir uma exceção absoluta e, portanto, não pode nem mesmo pacificamente fundamentar a decisão de que se está diante de um estado real de exceção".
Em outras palavras, o soberano não é aquele que, diante desta ou daquela emergência concreta (relativa), toma para si o poder de decisão, mas é aquele através de cujo ato de-cisor, absoluto, ou seja, a-bissal, descobre fundamento de legitimidade para toda legalidade consequente a tal gesto originário, ou seja auto-ctico, isto é, tomado sem qualquer fundamento (de legitimidade) antecedente ao ser de si. Estamos no plano jurídico, certamente, não ontológico e, no entanto, só podemos compreender a essência do pensamento schmittiano sobre o Poder se pensarmos neste último em termos autocausativos, atuante, entretanto, o si mesmo e o ser de si do ex nihilo sui et subiecti: qualquer realidade já existente ou, no horizonte do Direito, qualquer subjetividade jurídica já em vigor, mesmo que fosse Lei constitucional ou fundamental, tornaria a decisão relativa, e, portanto, relativo o decisor, ou seja, não plenamente e autenticamente soberano.
No Horizonte das democracias liberais constitucionais, de fato, para Schmitt não existem soberanos, independentemente da forma institucional da nação, republicana ou monárquica, uma vez que aqui a norma ou legalidade é soberana ou legítima.
"O argumento decisivo, continuamente repetido e levantado contra todo adversário científico, permanece sempre o mesmo: a base da eficácia de uma norma só pode ser uma norma; portanto, para a consideração jurídica, o Estado é o mesmo que sua constituição, ou seja, que a norma fundamental unitária [...]. Esta concepção encontrou um representante significativo em H. Krabbe, cuja doutrina da soberania do direito repousa na tese de que não é o Estado, mas o direito que é soberano. Kelsen parece ver nele apenas um precursor de sua doutrina sobre a identidade do Estado e do ordenamento jurídico [...]. A ideia moderna de Estado, segundo Krabbe, coloca uma força espiritual no lugar de um poder pessoal (do rei, da autoridade). 'Não vivemos mais sob o senhorio de pessoas, sejam elas pessoas físicas ou jurídicas, mas sob o senhorio das normas, de forças espirituais. Nisso se manifesta a ideia moderna de Estadoe [...]. Não o Estado, mas o direito deve ter o poder [...]. As mais diversas teorias do conceito de soberania - Krabbe, Preuss, Kelsen - aspiram à objetividade total, no sentido de que concordam que tudo o que é pessoal deve ser eliminado do conceito de Estado [...]. Para Preuss e Krabbe, todas as concepções relativas à personalidade nada mais são do que reverberações históricas da monarquia absoluta".
E, no entanto, nenhuma norma pode jamais ser totalmente soberana, no sentido descrito acima, precisamente porque qualquer lei, e sobretudo a própria lei constitucional, por mais preditiva que seja, será sempre, devido à antecedência genealógica, despreparada para administrar a exceção tão liminarmente compreendida.
Aqui, então, é como a decisão sobre o estado de exceção schmittiano deve ser corretamente entendida: a epifania do evento demonstra nula (isto é, no plano jurídico, ineficaz, despreparada, etc.) toda norma anterior ao evento extremo em vigor; sobre a nulificação do ordenamento, a decisão que i-mediatamente atualiza ou entifica a subjetualidade soberanamente decisora, isto é, decisora a partir do abismo ou da ausência de fundação, se faz ato e ser (vigência no horizonte do Direito). Em outras palavras, a decisão sobre o estado de exceção, implementada pelo soberano, atualiza simultaneamente o próprio soberano, ou seja, o reconhece como tal. A decisão sobre o estado de exceção, ou seja, sobre o nada, é, portanto, uma autorrealização imediata da própria decisão, propriamente autoctiso.
O soberano cria e garante a situação como um todo em sua totalidade. Ele tem o monopólio da decisão final. Nisso reside a essência da soberania estatal, que, portanto, não deve ser definida juridicamente como monopólio da sanção ou do poder, mas como um monopólio de decisão [...]. O caso de exceção torna a essência da autoridade estatal mais claramente evidente. Aqui a decisão se distingue da norma jurídica e (para formular um paradoxo) a autoridade demonstra que não precisa do direito para criar direito (ou seja, o cria a partir do nada [autó-ktísis]) [...]. Do ponto de vista do conteúdo da norma subjacente, cada momento específico de tomada de decisão constitutiva é algo novo e externo. No sentido normativo, a decisão nasce de um nada. A força jurídica da decisão é algo diferente do resultado de seu fundamento. Isso não pode ser explicado com a ajuda de uma norma; pelo contrário, é somente com a ajuda de um ponto de referência que se estabelece o que é uma norma e o que é a exatidão normativa.
Dito isto, é evidente que, dado que já existem normas, ou melhor, historicamente, em data não especificada desde as primeiras formas de proibições e leis clânicas e tribais proferidas oralmente e consuetudinariamente, a eventual ocorrência do estado de exceção deve ser de-ciso - por alguém - como tal. Nunca é, de fato, o próprio estado de exceção que se autoconcretiza, que se impõe como tal, mas é a decisão sobre si mesmo, que é antes de tudo uma decisão "ontológica", ou seja, decide sobre a existência ou não da exceção, que autoconcretiza o próprio decisor.
Em geral, não há disputa sobre um conceito em si mesmo, pelo menos na história da soberania: há uma disputa sobre seu uso concreto, ou seja, sobre quem decide em caso de conflito em que o interesse público ou estatal, a segurança e a ordem pública, a saúde pública e assim por diante consistem [...]. A questão do tema da soberania [...] é [...] a questão da própria soberania. Não é possível afirmar com clareza indiscutível quando há um caso de emergência, nem é possível descrever do ponto de vista do conteúdo o que pode acontecer quando se trata realmente do caso extremo de emergência e sua superação. Tanto o pressuposto quanto o conteúdo da competência são necessariamente ilimitados aqui. De fato, do ponto de vista do Estado de Direito, não há qualquer competência aqui. A constituição pode, no máximo, indicar quem deve agir em tal caso. Se esta ação não estiver sujeita a nenhum controle, se não for distribuída de alguma forma, de acordo com a prática da constituição do Estado de Direito, entre diferentes órgãos que se verificam e se equilibram, então fica automaticamente claro quem é o soberano. Ele decide tanto sobre se o caso extremo de emergência existe quanto sobre o que deve ser feito para superá-lo. Ele está fora do sistema jurídico normalmente aplicável e ainda pertence a ele porque tem a competência de decidir se a constituição em sua totalidade pode ser suspensa. Todas as tendências no desenvolvimento moderno do Estado de Direito contribuem para a exclusão de um soberano neste sentido.
O Estado de Direito moderno, foi dito, não reconhece nenhum sujeito como tendo plena soberania porque não reconhece nenhum sujeito como tendo plena legitimidade, plena legitimidade também reconhecendo apenas a legalidade. Se a ação direta correspondente ao estado de exceção contingente (chamemos isto de "estado de emergência" para clareza explicativa, distinguindo-a do estado de exceção absoluto ou tout court) é compartilhada entre múltiplas subjetividades jurídicas, e se esta partilha é pré-decidida por uma norma (a lei constitucional), então soberana é, finalmente, a norma, sem que, no entanto, como colocada, ela possa jamais ser plenamente assim.
Apesar do fato de que as doutrinas acima mencionadas do Estado moderno deslocam o momento autóctico do decisor para a própria norma (é portanto, nesta "metafísica do direito", a própria norma que se cria, interrompendo assim o "regressus in infinitum" na busca da primeira causa ou fundamento de si), a norma nunca pode ser autocaustiva: toda lei, e a própria lei constitucional, é fundada em primeiro lugar sobre uma decisão originária, nunca sobre uma norma original. O regressus in infinitum demonstraria, para Schmitt, a impossibilidade de haver uma lei no início (quem, de fato, a teria decidido e promulgado?): em princípio, portanto, é sempre o De-cisão, o Ent-schlossenheit heideggeriano, o Ur-teilung ou a partição original de Hölderlin. E quem o faz é soberano, pantocrata, cosmizador. A decisão soberana de Carl Schmitt é a katáneysis kephálaia de Zeus, o aceno do chefe que comanda e ordena.
Portanto, se a subjetividade delegada para decidir sobre o estado de exceção (sobre sua existência, em primeiro lugar, repetimos, sobre como corresponder a ela, em segundo lugar), é definida pela Carta Constitucional, se, novamente, o perímetro de legalidade da ação corresponsiva é circunscrito por esta norma fundamental, mesmo esta Lei (Legalität) repousa sobre uma Decisão mais antiga (Legitimität), inteiramente Política. Antes, o próprio delegar a decisão sobre a emergência (necessariamente post-eventum em relação à deliberação) à Constituição, se apoia sobre uma decisão pré-normativa, em uma espécie de delegação de soberania que o soberano decisor (ou os pais constituintes) concede (ou concedem) à norma, ou melhor, ao Estado de Direito.
A soberania, e portanto o próprio Estado, consiste em decidir este conflito e, portanto, estabelecer definitivamente o que é a ordem e a segurança pública, quando ela está em perigo, e assim por diante. Na realidade concreta, a ordem e a segurança pública se apresentam de forma muito diferente, dependendo se é uma burocracia militar (o Estado Prussiano, nossa nota), uma administração autônoma dominada pelo espírito comercial burguês (a Inglaterra; a primeira publicação da Teologia Política foi em 1922, não esqueçamos) ou uma organização partidária radical (o PCUS) que decide quando esta ordem e segurança é salvaguardada e quando é ameaçada ou destruída. Na verdade, toda ordem repousa sobre uma decisão, e até mesmo o conceito de ordenamento jurídico, que é usado sem qualquer crítica como algo autoexplicativo, contém em si mesmo a oposição dos dois elementos diferentes do dado jurídico. Também o ordenamento jurídico, como qualquer outra ordem, repousa sobre uma decisão e não sobre uma norma.
Mas se a legalidade, em um Estado de Direito, pode decidir sobre a emergência (relativa), diante do extremo ou do originário, ou, ainda, diante da exceção absoluta, ela permanece, de acordo com sua própria essência derivada, afásica. Lei e Decisão soberana, Direito e Estado, nunca se encontram, por definição (precisamente isto implica a atribuição de liminaridade à exceção, à exclusividade assintótica mútua, ou Legitimidade e Legalidade): a decisão soberana se manifesta apenas com o eclipse absoluto do fundamento normativo, enquanto a norma está plenamente em vigor apenas com o desaparecimento do poder soberano.
Uma jurisprudência orientada para as questões da vida cotidiana e os negócios comuns não tem interesse no conceito de soberania [...]. Diante do caso extremo, ela fica sem palavras. De fato, nem toda competência incomum, nem toda medida ou ordem policial de emergência é já uma situação de exceção: a esta pertence uma competência ilimitada em princípio, ou seja, a suspensão de toda a ordem existente. Se tal situação surgir, então é claro que o Estado continua a existir, enquanto o Direito desaparece. Como o estado de exceção ainda é algo diferente de anarquia ou do caos, do ponto de vista jurídico ainda existe um ordenamento, mesmo que não seja mais um ordenamento jurídico. A existência do Estado demonstra aqui uma superioridade inquestionável sobre a validade da norma legal. A decisão se torna livre de todas as restrições normativas e se torna absoluta no sentido próprio. No caso de exceção, o Estado suspende o direito, em virtude, como dizem, de um direito de autopreservação.
É somente se e quando todo direito se retira, incluindo aquela legislação que (pré-)decide sobre a exceção, que nos encontramos dentro do caso limite, do evento extremo; é somente nesta vacatio ou epoché do ordinário e da ordem que a decisão soberana aparece, no átimo teofânico: Keraunós.
A soberania é o poder supremo, legalmente independente e não derivado (isto é, ab-solutum, livre de qualquer relação com o outro que não seja ela mesma).
Agora, chegando ao horizonte do hodierno pandêmico, não se dando nunca na História, como já indicado, situações extremas ou posições absolutas, exceto no princípio autóctico da própria História, não se dando nunca o decisor autocrático absolutamente livre de relação com qualquer norma, mesmo que seja uma relação com aquela norma ou conjunto de normas que, tendo tomado o poder, o decisor soberano subverte perfeitamente (relação de contrariedade) ou parcialmente (relação de contradição), nem nunca há nenhuma norma autoexecutiva entre os polos abstratamente extremos e absolutos do Estado e do Direito, Soberano e Norma, Legitimidade e Legalidade, se instaura uma síntese dialética, pela qual, de tempos em tempos, cada ordenamento jurídico, síntese con-relativa ou unitário-horizonte-medial-dois-dois, resulta mais ou menos desequilibrado em direção a um polo ou ao outro.
Assim como no caso de normalidade o momento autônomo da decisão pode ser reduzido a um mínimo, também no caso de exceção a norma é anulada. Entretanto, mesmo o caso de exceção permanece acessível ao conhecimento jurídico, já que ambos os elementos, a norma e a decisão, permanecem dentro da esfera do dado jurídico.
Portanto, uma vez que o absoluto da soberania na decisão a-bissal, ou melhor, ad-afirmada sobre o nada do direito, tudo o que resta é estabelecer, a cada vez, quanto direito permanece como (pré-)fundamento da decisão soberana sobre a exceção, quanta quota do ser, ou a posição de Legalidade subtrai da posição de Legitimidade, ou, simetricamente, em co-implicação enantiodrômica, quanto da soberania que o decisor emergencial detém de tempos em tempos para cada estado de exceção factual ou relativo, "histórico". Da mesma forma, quanto menos fundamento o direito concede ao impulso "criativo" ex-nihilo do decisor, mais nos encontramos na presença de um estado de autêntica exceção.
Em conclusão, podemos "legitimamente" considerar o evento pandêmico de 2020 um estado de exceção no sentido schmittiano? Bem, segundo o autor da Teologia Política, é o estado ou grau de suspensão ou anulação (sempre a ser entendido como relativo, contingente, "histórico") do direito que quantifica retroativamente o estado ou grau de exceção, e não vice-versa.
Paradoxalmente, nada pode acontecer e, no entanto, nosso Primeiro Ministro subitamente toma uma decisão em contravenção, no conteúdo desta ação de império, que é portanto imediatamente soberana, todo o ordenamento em vigor até então (incluindo a Constituição): eis que nos encontramos em um estado de exceção. Pelo contrário, a fome, as epidemias e a guerra civil ceifam nosso Estado e, não obstante, o direito comum continua a ser aplicado e a fundamentar todas as decisões que são corresponsivas dos acontecimentos: não estamos na presença daquela exceção epifânica da qual Schmitt fala:
Somente uma filosofia da vida concreta pode evitar de se esquivar da exceção e do caso extremo, mas deve estar interessada nela ao mais alto grau. Para isso, a exceção pode ser mais importante do que a regra [...]. A exceção é mais interessante do que o caso normal. Este último não prova nada, a exceção prova tudo; não apenas confirma a regra, a própria regra vive apenas da exceção. Na exceção, a força da vida real rompe a crosta de uma mecânica endurecida na repetição.
O estado de exceção, dito de outra forma, é um milagre. É por isso que o Estado de Direito moderno é equivalente, em teologia, ao deísmo mecanicista e racionalista. É por isso que a democracia burguesa liberal moderna é filha da configuração "metafísica" produzida pelo pensamento calculista, como diria Heidegger.
Todos os conceitos mais importantes da doutrina moderna do Estado são conceitos teológicos secularizados [...]. Por exemplo, o Deus onipotente [...] tornou-se o legislador onipotente [...]. O estado de exceção tem para a jurisprudência um significado análogo ao milagre para a teologia. É somente com a consciência desta analogia que se pode compreender o desenvolvimento sofrido pelas ideias da filosofia do Estado nos últimos séculos. De fato, a ideia do Estado de Direito moderno se realiza com o deísmo, com uma teologia e uma metafísica que exclui o milagre do mundo e que elimina a violação das leis da natureza, contidas no conceito de milagre e produz, através da intervenção direta, uma exceção, da mesma forma que exclui a intervenção direta do soberano sobre o sistema jurídico existente. O racionalismo do Iluminismo repudiou o caso de exceção em todas as suas formas [...]. Na base da identificação, própria da concepção do Estado de Direito, entre o Estado e o ordenamento jurídico, está uma metafísica que identifica a lei da natureza e a lei normativa. Ela deriva de uma abordagem exclusivamente própria das ciências naturais, baseia-se no repúdio de toda 'arbitrariedade' e procura eliminar todas as exceções da esfera do espírito humano.